Comentários do Index Jurídico

Tag: pena privativa

Art. 38 – Direitos do preso

Direitos do preso
Art. 38 – O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

A pena privativa de liberdade restringe a liberdade de ir e vir do apenado, não tolhendo outras prerrogativas e direitos do indivíduo, que mantém todos os demais direitos não atingidos pela pena.

A pena, ademais, na modernidade não é vista como mera retribuição e vingança pública, o que impede que seja utilizada como forma de aflição de mal físico ou moral ao preso, sendo inconstitucionais as penas crueis.

A integridade físcia e moral, assim, são (em tese) preservadas por lei e pela Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

constituição federal de 1988

Art. 33 – Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção

Reclusão e detenção
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º – Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Reclusão e detenção são as duas modalidades da pena privativa de liberdade, que são apresentadas entre os arts. 33 e 42, do Código Penal.

Em teoria, a reclusão deveria representar a forma de cumprimento mais severa de penas mais prolongadas, em situação penitenciária mais restritiva, enquanto a detenção deveria ter um escopo mais ameno. Exclusivamente para as contravenções, restaria a prisão simples.

No que diz respeito à execução da pena, a doutrina aponta, entretanto, que hoje não existe mais diferença essencial entre reclusão e detenção (MESSA, 2017).

Assim, algumas das diferenças entre essas espécies de privação se encontram, por exemplo, no regimes aplicáveis e na extensão da medida de segurança (a reclusão admite a internação). Também há reflexos no processo penal, como a viabilidade de prisão preventiva e de interceptações telefônicas.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, o caput estipula:

  • Reclusão: pode iniciar em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
  • Detenção: pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto, podendo ocorrer regressão para regime fechado.

A definição do regime tem dois aspectos, um quantitativo, determinado pela pena imposta (§2º) e outro circunstancial (§3º), que avalia as circunstâncias judiciais do crime (tais como personalidade, antecedentes, motivos etc.).

Com base na quantidade de pena imposta, possibilita a legislação a imputação de um regime ou outro:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.


§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

código penal

Temos algumas balizas, portanto:

  • Pena > 8 anos, independentemente de reincidência: o regime inicial será fechado.
  • 4 anos < Pena =< 8 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser fechado.
  • 4 anos =< Pena =< 8 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser semi-aberto.
  • Pena =< 4 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser semi-aberto ou fechado.
  • Pena =< 4 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser aberto.

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
(Súmula 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135)

superior tribunal de justiça

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
(Súmula 440, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

superior tribunal de justiça

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
Não há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu reincidente, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, ainda que condenado a pena inferior a quatro anos, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal.
Inexistência de ofensa ao conteúdo da Súmula n.º 269/STJ e das Súmulas n.os 718 e 719/STF, pois devidamente justificada a fixação do regime prisional fechado para o inicial cumprimento da pena do Paciente.
Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 457.404/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018)

superior tribunal de justiça

§ 1º – Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

código penal

O regime fechado é aquele em que a pena privativa é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média, normalmente uma penitenciária.

O regime semi-aberto usualmente é executado em colônia agrícola, estabelecimentos com menor rigor em termos de segurança e vigilância.

O regime aberto é aquele onde o cumprimento da pena se dá em casa de albergado, estabelecimentos onde não há propriamente uma vigilância ou uma segurança contra a fuga. Diz-se que, neste regime, permite-se ao preso a chance de mostrar sua autodisciplina e responsabilidade (MESSA, 2017)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

CÓDIGO PENAL

A lógica dos regimes é que exista uma gradual progressão até que o apenado tenha restabelecida integralmente sua liberdade.

Nos casos de crimes contra a administração pública, o Código Penal traz uma condição adicional à progressão: a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito com acréscimos legais.

Referências

MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017.

Desenvolvido em WordPress & Tema por Anders Norén